企业法务审核涉外合同的逻辑基础︱跨境顾释

文/林贤伟，惠州市德赛西威汽车电子股份有限公司法务总监，英国皇家特许仲裁员协会中级会员/惠州仲裁委员会仲裁员。

本文共计8,380字，建议阅读时间17分钟

审核涉外合同的时候，笔者经常听到的问题就是：是否只懂中国法和《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）能够足以胜任审核涉外合同？是否必须掌握普通法？笔者认为有必要厘清审核涉外合同的思路与逻辑基础，借涉外合同的特征厘清如下：

一、合同的审核与修改

（一）涉外合同的国际性

以国际货物买卖合同为例，法务人员必须掌握相应的国际公约和国际惯例，典型如CISG、海牙规则、Incoterms、UCP600等。CISG至少是两个场景下会适用：合同双方没有明示排除，如只是约定适用中国法；更多情形是买卖双方只以PO、PI完成要约和承诺以致合同成立，完全没有准据法条款。

国际贸易操作惯例试以下五个方面举例：

1、提单相关事宜

很多相关著作都提及到提单的三大功能：货物收据、运输合约与物权凭证。提单的抬头如何填写也决定了该份提单是记名提单或不记名提单，但是在英国法下如提单shipper一栏是凭指示，还会暗示卖方在保留货物的所有权。在此之外涉及提单的关键法律问题还有其作为销售融资抵押品的可接受性，以及在将货物交付给买方之前用于确保价格支付的用途。

2、信用证

CISG允许卖方在协议规定的到期日之前对任何与文件不符的情况进行补救，实际上，国际货物销售中的大多数单证都存在一些小错误，大多数买方会放弃不符点进行议付赎单。

如果卖方的银行也是保兑行，则其对卖方的义务与开证行的义务实质上是相同的。保兑行与通知行之间的区别的意义在于，保兑行使自己直接对开证行承担责任，而通知行的唯一基本义务是将信用证条款正确地转移给卖方。实际上，如果卖方让其通知行只告知信用证条款，则卖方依赖开证行的信誉。如果开证行不付款，通知行则没有付款义务。它仅需告知卖方该开证行已建立信用证，除作为中介机构外，它不承担任何义务。如果卖方担心所涉开证行的稳定性或其可靠性，则可以通过让通知行保兑该信用证来消除风险信用。这样，开证行承担外国买方的风险，而通知行承担开证行和外国的风险。因此，卖方可以降低其所有付款风险，但其根据合同履行的风险除外。但是，保兑会增加交易中的银行手续费，通常在1-4％之间，具体取决于开证行的信用风险（对于高风险国家的银行，通常会更高）。如果卖方要求通知行保兑开证行签发的信用证，但通知行拒绝这样做，则说明开证行缺乏信用。

3、赊销Open Account

对于接受国际销售赊销的卖方，有许多重要的法律考虑因素。在某些国家/地区，应注意确保明确约定要在卖方所在国家/地区支付购买价。这项约定将有助于避免在买家所在国家/地区对卖方采取汇兑管制或地方政府行动时出现收款问题。如果协议是受CISG管辖，并且没有明确约定付款地点，CISG要求在卖方营业地点付款，或者如果要针对交付货物或交付单据付款，则付款地点在交付发生地。CISG的一些判例裁定，付款货币是卖方营业地点（无合同的情况）的货币。

4、质量证书

质量证明书可以由政府机构签发或者由第三方机构签发，如SociétéGénerélede Surveillance SA（在全球范围内称为“SGS”）（瑞士），劳埃德（英国）和必维国际检验集团（法国）。对人的质量证明书通常说它们是“关于质量的最终证明书”。即使证书可能不正确，但对买卖双方都具有约束力（尽管如果证书不正确，它将不再具有约束力。由开出证明的机构撤销或由法院或仲裁庭撤销）。

5、包装、箱唛和标签

起草国际销售协议时，包装，标记和标签等成本可能不会立即在预想范围内。国际贸易术语解释通则明确规定了由哪一方负责包装货物。例如，当货物以FOB或CIF的价格出售时，报价中包括出口包装费，除非协议中明确指出要收取额外的费用。但是，此类包装的要求仅限于“按照通常的包装习惯”，除非按照惯例是不带包装地发货。CISG对装箱或包装的货物提出了类似的含糊要求，以通常用于此类货物的方式或在没有此类方式的情况下以足以保存和保护货物的方式进行。这些不清楚的规定可能导致一方收取不必要或意外的费用。例如，航空承运人有特殊的包装要求。海上运输对包装的要求和运输费率视货物是在甲板下还是在甲板上而定。如果卖方承诺将货物运至最终目的地国，则应注意，某些国家/地区对关税总额征收关税货物的重量。如果可以将包装重量保持在尽可能低的重量与安全比的水平，则买方可以节省关税。因此，各方应根据交易的特殊性来调整协议。

（二）涉外合同涉及国内法的重要性

更为重要的是，涉外合同的特点也带来其适用法律是具体哪一个国内法的问题，即使合同双方明示选用国际公约如CISG，但一些重要的问题CISG选择回避，比如合同的有效性、所有权何时转移等等。因此合同双方还需要主动或被动的继续判定适用哪一个国内法作为准据法。这基本决定了作为一名胜任审核涉外合同的专业人员，需要除掌握本国法外，还需要掌握至少境外一个国家的法律作为知识储备上的支撑，作为一名中国的法律人员，最划算掌握域外法律的无可争议的应是普通法，尤其是英国法，毕竟大多数涉外商事合同的准据法都选用英国法，而且掌握英国合同法，基本也就掌握新加坡、香港等地的合同法。因此对大多数涉外法务人员来讲，最为实际的做法是在熟悉中国法和国际公约基础上，适当掌握英国合约法。有条件的同学建议到海外进修并获得当地律师资格，但这毕竟不是多数（参考智合2020年12月公布的对全国涉外律师的统计，全国共有2262名涉外律师，智合对其中优秀的100名涉外律师代表进行分析，拥有国外留学经历的占比达45%，具备海外职业资格的比重为19%）。

不同准据法带来的结果可以说是千差万别，如只掌握国际公约或惯例但不熟悉国内法，可能也是非常危险的事情，典型的CIF合同，如只是熟悉Incoterms, 可能只限于买卖双方风险与费用的分摊，如卖方负责安排船运和购买海上保险。但是如合同准据法是英国法，会是更进一步认定CIF合同完全是文件买卖，卖方将指定的出货文件交付给买方即视为履行完主要义务，买方需要凭单付款。买方这时候能否收到物理上的货物在所不问。如付款方式为信用证的更加是文件买卖，这也难怪CIF通常被认定是象征性交货。而英国法下的FOB合同也会认为如采用信用证结款的，买方开具信用证是买方交付货物的重要前提。

（三）英文语境下的审核与借鉴

涉外合同的语言可能是多样性，但大多情境下是英文合同，下文借英文合同的审核与修改样例，希望举一反三，能够为中文的合同语境下作参考：

1、英美律师普遍认为签署合约是不用理会对方的生死，因为没有善意的要求。因此能够签署一份完全保障自己利益的合同是理所应当的事情，这体现在一些典型的免责条文与不保证条文，可能很多中国的律师和法务在初次审核英美律师起草的合同或外资企业翻译或“移植”到中文的合同也是不太适应与心里恨不得全部删掉，这时会迎来客户或业务人员说对方不满意大段删除，能否做有技术性的修改。对于英美律师来说，技术性的修改即是对双方风险的分配，典型如“AS IS”, “materially”, “reasonable efforts”, “to the best efforts”等等。

2、合约的解释课题：熟悉英国法下的法律术语和条款，有助于理解合同条款的内容，即使准据法不一定是英国法。英国法下对合约的解释庖丁解牛，仅根据杨良宜先生的《合约的解释：规则与应用》就可以对常见的英文合同条款的内容构造和历史渊源掌握于胸，这在审核合同时能省下不少时间。例如虚假陈述与完整协议条款之间的逻辑关系，典型的判例如华为在新加坡的案例中（[2017] SGHC 201），原告创新公司主张华为虚假陈述诱导创新公司签订合同，因此主张根据虚假陈述法撤销合同。而华为以合同中有完整协议条款作为抗辩，主张双方之间的权利义务仅在“合约的四角范围内”，因此合同之前任何的声明都属无效。最后法院判决是华为虚假陈述成立，创新公司得以撤销整份合同，当然包括撤销合同里的完整协议条款。

总的来说，我们曾讨论选用哪个国家/地区法律最有利于买方/卖方，在笔者看来这完全取决于是否能熟练驾驭该国法律。如有的法务认为在选第三地时候尽量选择华人多的地区，如新加坡或香港，殊不知普通法跟我国法律的差距很大。但英国法的基本原则又是买者自负，但就未特定货物的买卖又默示在卖方头上几大默示条件: 货物必须符合规格描述、货物必须符合样板、必须是令人满意的质量、货物必须符合买方的特定目的。但如果熟悉英国合约法，卖方完全可以通过合同的明示条款排除该法律的默示要求。

（四）掌握合同的重要条款

作为企业法务，很常见的情形是业务部门会要求总结或归纳出哪些是最重要的条款，法务人员可以根据国际行业协会如World Commercial & Contracting全球统计的调查作为参考依据，其2020年调查结果显示合同最重要的十大条款是：合同的目的、签约方的责任、价格条款、交付条款、服务水平、责任限制、数据安全、数据隐私、变更管理、保证条款。以上十大条款，无论是在哪个国家地区的准据法下都可能会是最为重要的条款，因此如何起草和修改重要条款是法务人员的基本功要求，接下来是区分不同准据法下的区别即可。

二、合同履行的区别

从比较法视角来讲，选用不同准据法后尤其是面临合约不同履行阶段直至处理争议解决也是差别很多，如普通法系下双方有了争议，又需要谈判解决，通常都会注明所谈判的会议是“WITHOUT PREJUDICE”会议，会议后双方也有默契不发任何的会议记要，但如果到了中国法下可能就不会有这样的技巧与措施。

另外我们也可以从香港城市大学陈磊教授与佛罗里达州大学Larry A. Dimatteo教授合编的《Chinese Contract Law：Civil and Common law Perspectives》所举的判例来看合同双方不同履约阶段中国法和英国法的处理方式的不同，最大的一个不同是英国法不承认一个笼统”Good Faith”的概念，因此下文主要从善意的角度来分析中国法与英国法的差别。

“众所周知，普通法一直对Good Faith(“善意”）持有怀疑的态度，如果说不是有敌意的话。但是大陆法系大多又视善意是合同法重要的组成部分。比较经典的例子就是CISG第7条第1款规定的：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”，这个条款是典型的两大法系冲突妥协的产物。

对普通法系律师来说，CISG上述条款会告诉法院和仲裁庭在国际贸易中解释CISG时需要遵循善意，但是没有说要强加合约当事人善意的责任。对于大陆法系律师来说，这个条款就是要求合约当事人需要有善意的责任，无论是直接或间接作为CISG基本原则之一。

国际立法上来看，在CISG公约之后，无论是联合国贸法会国际商事合同原则、欧洲合同法原则，都对合约当事人加上善意的责任并禁止当事人通过合同条款排除该责任。

（一）大陆法系和普通法系的比较

如何处理大陆法系和普通法系关于认可善意的要求是很重要的，当然两大法系是有区别，但是也不用夸大这个区别，主要原因有二：

1、普通法系之间关于合同法善意的要求没有统一的观点：即使是英国法下，曼斯菲尔德勋爵在18世纪的观点跟20世纪英国法敌视善意的观点就有很大不同。普通法系之间不同的观点可以在Yam Seng Pte诉InternationalTrade Corporation Ltd判例中，Leggatt J试图支持认可合同履行过程中有善意的要求，法官引用到了美国《第二次合同重述法》第205条，以及特别是加拿大、澳大利亚、新西兰逐渐部分认可善意的做法。

2、善意本身的内容在不同司法管辖区的内容也是不同。英国法院可能要求的跟美国法院的就不一样，不同判例下对善意的解释是不一样的，所以即使英国法逐渐认可合同履行过程中有善意的要求也不代表英国法认可任何对善意责任的特别解读。也就是说，善意的任何内涵本身也是法律共同体要去解决的问题。

（二）英国法下合同履行过程中对善意的要求

试举七组例子：

场景A：交付时间

假设Vernon从Walter购买洗衣机，合同要求在购买当周交付，Walter选择在其中一天的凌晨三点打电话给Vernon并要求交付，Vernon以时间太早为由拒收洗衣机。

英国法下可能会先看看《1979年货物买卖法》第20条第5款是如何规定的：除非交付是在合理的时间内进行，否则该交付可能被视为无效。什么是合理的时间是一个事实问题。

在这个规定下，法院大多都会判定凌晨3点的交付不是合理的时间，如果没有提前提醒的话。

如果没有立法上的规定，法院可能会按普通法的方法来解决这个问题，英国法院会先考察合同的明示条款，如果合同包含一条如何处理交付时间的条款，那么该条款首先会被用来解释凌晨3点交付是否是合理的时间。如果没有明示的条款，法院会采用默示条款的方法。尽管可能没有一个最直接可应用的判例，法院可能会默示条款说交付必须在合理的时间范围内，那么就有可能认定合理的时间至少不会发生在大多数人还在床上睡觉的时间。英国法院更可能默示一条更具体的条款，而不是默示要求双方需要善意的履行合同。

当然英国法赋予Vernon可以拒收洗衣机，但这不必然意味着Vernon就有权解除合同。如果Walter在规定的当周内还有时间交付，那么Vernon还是有义务继续接受货物。

场景B：悬赏广告

一家婚庆公司为打广告，悬赏5万元做一个有奖竞赛，任何人参与网上比赛，并且获得投票最多的人就为胜者。比赛规则没有说参赛人员只能通过其注册的账号投票，也没有禁止为自己投票。其中一个参赛选手Y注册了2000个账号，并通过这2000个账号为自己投票，一天投1万次。最终Y是获得投票数量最多，并向婚庆公司主张5万元奖金。

在本案中，比赛规则没有明文禁止Y不得为自己投票，也没有禁止他不得注册多个账号。所以表面上Y没有违反合同。但是英国法院可能会认定婚庆公司的悬赏广告里默示了参赛人员不得从事Y所做的行为。因为比赛背后的意图很明显就要选出最受欢迎的人，而不是选出靠自己选自己的人。法院可能通过默示合同禁止Y所做的行为得出Y并没有完成比赛任务的决定。在此基础上，Y可能不会获得任何的奖励或补偿。

如果英国法院认定Y不能获得奖励，那么Y也不大可能获得任何赔偿的损失。或者英国法院宁可认定Y通过明文规则获得奖励，或认定Y违反悬赏广告默示的约定得不到任何奖赏，但英国法院不会判决Y可以获得部分补偿。由此，英国法采取的是all-or-nothing的解决方案。

场景C：逾期转交的信封

一家物业管理公司的员工收到一封来自加拿大大使馆的信，该信的收件人是L先生，L先生居住的公寓是由该家物业公司管理。物业公司员工收到信后并没有通知L先生。L先生在大概半年后才知道这份信的事情，信封主要是要求L先生去做一项体检，以获得加拿大的签证。可想而知，L先生的加拿大签证申请因为没有及时做体检而被拒绝，L先生对此提起诉讼，要求物业公司赔偿损失。

英国法下法院可能不会向L先生提供救济。法院可能会先考察L先生与物业公司之间的合同条款，以确定物业公司是否接受这项义务通知L先生收到该信函。如果没有明示条款，法院会考虑是否默示条款到合同里要求物业公司通知L先生收到信函。英国法将默示条款分为两类：第一类是事实上的默示，是为了体现当事人的合同目的。但是法院一般不太愿意这么做，其中一项标准就是必要性。第二种默示就是法律上的默示，法院需要定位该合同属于哪种合同关系。因此寻找先例可能会找到Liverpool City Council v Irwin一案，贵族院默示租赁合同是房东必须采取合理注意的义务确保租屋能用且有照明。但是，这种在房屋租赁合同中合适的默示义务未必能套用到物业管理公司也有义务将信函交给L先生。但是，如果事实上L先生只有通过物业公司转交信函才能获得的话，英国法院也有可能会默示进去这个义务。那么L先生就可以提起诉讼索赔。但无论如何，英国法院不大可能会直接引用善意来解决这个问题。

场景D：过期的保险合同

卢女士跟中国人寿保险公司签订了超过十年的保险合同。保险合同约定如果保险费逾期一年没有缴纳，则保单会失效。在前两年，保险公司的员工都会到卢女士那里收保险费，在这之后，保险公司改为寄缴费通知给卢女士，卢女士收到通知后也都交了保险费。但是到了2009年，保险公司停止寄缴费通知，卢女士没有按时交保险费。当卢女士在超过一年后交保险费时，保险公司告知保单已失效。

英国法下法院可能会先看保险合同中是否有明示条款解决这个问题。如果保险合同中没有明示条款约定，法院就会考虑是否默示一个条款要求保险公司需要发出缴费通知。英国法院有可能默示这样的条款以给卢女士提供救济。关于卢女士在1999年到2008年之间收到缴费通知告知需要缴纳保险费的事实可能会构成双方当事人之间的默示合同，即要求保险公司通知卢女士按时交费。但是卢女士可能会遇到的困难是英国法院不会认可一项一般的披露的责任，因此仅仅没有履行通知义务导致卢女士没有按时交费不会导致保险公司承担责任。在本案中，有争论的地方可能是卢女士本来应当知道需要续费，所以本质上不需要有保险公司通知的动作。但是，卢女士可以回应说保险公司在过去九年发通知的动作使她相信保险公司有这个义务发缴费通知。为了默示这样的义务条款，卢女士必须举证证明过去九年保险公司稳定的发出这样的通知。但是如果保险公司是基于礼貌发出通知而不是基于义务发出，那就不足以默示保险公司有义务发通知给卢女士。卢女士也可以通过主张保险公司禁反言来阻止保险公司解除合同，因为保险公司没有给她机会支付保险费。

场景E：满意性条款

E先生要求F先生建筑一做库房。合同条款约定E先生只有在库房得到E先生的一个员工对库房的美观作出最终验收批准后，E先生才会付款给F先生。在库房完工后，该指定的员工没有给出相应的批准，因为用于建造该库房的瓦砖有裂缝，但是该裂缝并不会影响正常的使用，而且用肉眼也看不出来，除非在很明亮的阳光下仔细观察才看得出。

英国法下F先生能否获得报酬取决于其是否完成了所必须完成的条件。合同本身要求F先生是要取得E先生指定员工的批准才行。理论上F先生是无法获得其报酬，因为是否做出这样的批注是E先生指定员工的自由选择权。但是英国法院可能会默示一个条款来限制上述选择权的行使，并会要求该员工以公正和独立的立场做出选择。这也是Leggatt J在引用Yam Seng案例中支持合同履行中善意要求的立场。基此，如果F先生能够证明E先生的员工没有善意的履行选择权，而是任意、武断的不予批准，那么F先生就有权获得报酬。

场景F：转让商场

冯女士在南京市市中心商场里购买了一个商铺，商场由XY公司开发。冯女士支付了商铺的价款并占有该商铺，XY公司应协助冯女士办理商铺的所有权转移，但XY公司一直没有协助办理。后来因为商场没有很好的运营，并且XY公司股东的变更，XY公司决定将商场里所有的商铺回购，并打造一个奢华和娱乐中心。大多数商铺的业主同意卖出商铺，但冯女士不同意XY公司的提议，结果是XY公司没能完成商场的改造计划，冯女士的商铺也没能用起来。

英国法下的推理有一个前提，就是假设XY公司确实没有遵守合同的约定配合冯女士办理所有权的转让手续。冯女士也不太可能会获得法院判罚的履行指令要求XY公司继续将商场当作普通的营业场所而不是按照XY公司的改造计划当作奢华和娱乐的场所运营。如果得出这个结论，英国法院不会要求XY公司在蔑视法庭的威胁下继续运作原来的商场。冯女士因此不可能会强迫XY公司继续履行合同，但即使冯女士可以，英国法院也可能认定冯女士没有合法的利益来继续履行合同。冯女士因此可能会获得XY公司的违约救济赔偿。英国法院也可能要求冯女士采取措施减少损失，而这减少损失就是让冯女士接受XY公司提供的赔偿救济，且冯女士也不会获得比XY公司提供的更多的赔偿。

场景G：长期合同

一份长期的合同约定暖气供应商以一个固定的价格供应暖气。合同价格是当时签约时的市场价格，但因为通货膨胀，价格变得少得离谱。这时的暖气供应商能否要求调整价格？

英国法下的应对可能是合约的受阻，但是英国法应用合约的受阻是在非常狭窄的范围内，为了撤销合同，主张的一方可能要证明以原来的价格已经构成履约不能、非法或跟签约方当时签约的情形有剧烈的改变。价格变动本身并不会导致合约受阻，即使该价格上涨在当时合约签订的时候是预见不到的。英国法院已重复表明合约受阻是很极端的救济方式，并且必须保持在很小范围内使用。如果没有构成履约不能，英国法院不会判决合约受阻，无论通货膨胀能否遇见得到。

无论在任何情况下，英国法院没有权力调整合同里的价格条款以适应情势变更。合同会因为合约受阻被自动撤销或合同会被认定需要继续履行。在本案中，英国法院可能判决合同需要按照原价格继续履行，并不会将善意作为一个考量因素。”

以上七组案例反映出当中国合同法承认合同履行中一般意义上的善意要求，英国法并不这样承认。但是英国法院新近的判例如Yam Seng案中，英国法院也开始愿意提及到善意的措辞，但是在判例中提及到善意的做法在英国法早期的发展中也有过，但最后也没有发展起来。如果有可能的话，英国法院更倾向通过具体的制度来解决这个课题。英国法院更强调决策过程中的稳定性和可预见性。”

总结一下，国际货物合同根据准据法条款的算法标准化，有两个路径：1、明文约定某内国法+排除其冲突规范+排除CISG；2、只明文约定适用CISG，但在解释合同时需要根据国际私法原则推导出某内国法补充管辖。即使是处于第1种情况，合同当事人也可以利用明示条文引用CISG有利的条款合并进合同条款里面（如不安抗辩权），毕竟CISG相对更加讲究诚信和善意，以及对中小企业的保护。

当然，如能掌握英国合约法，则审核涉外合同会更加游刃有余。

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